捷讯简析||企业劳动用工全过程风险控制（下）

如何掌握劳动用工主动权、如何将劳动争议案件反败为胜

前言：有企业必有用工，有用工必生劳动争议！从《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件每年都在大量增加，特别是近几年在经济下行的情况下，劳动争议更是爆发式增长，2024年高达425万件，涉及赔偿金额达：934亿元。据不完全统计，目前劳资争议案件企业败诉率为80%以上，轻者造成企业几万、几十万损失，重者造成几百万甚至上千万的经济损失，目前已经出现单个劳动争议案件被判赔偿700万的案例。当然，企业败诉原因是多方面的，既有立法上对劳动者的单保护原因，但更多的是企业对劳动风险不重视以及不知道如何解决用工中的种种风险和问题造成的。事实上，只要企业高度重视，顺势而为、精心设计、依法治理、事前防范、事中规范、事后补救，方法措施得当，充分运用法律和司法解释以及司法审批的倾向性观点，完全可以将80%的败诉转化为80%的胜诉，许多重大损失也是完全可以避免的。捷讯律师事务所劳动用工风控团队集10多年企业劳动法律服务之经验，分析研究了数百件劳动案例，总结出解决劳动争议的制胜“法宝”，那就是：10个一（即：一个模式、一个入口、一份合同、一个岗位、一份工资、一份社保、一个休假、一个出口、一个制度、一个案件），3个重视（即：重视用工、重视证据、重视程序）。现分上、下二部分分享给企业，希望对企业有所帮助。 

  ----编者：孙远强律师

接上期：企业劳动用工全过程风险控制（上）  

六、一份社保：处理好社保未缴、未足额缴纳的风险

      社保缴纳是企业和员工的法定义务，但也是每个企业都面临的巨大成本开支。目前企业社保缴纳存在两个方面的问题，一是少部分企业全部没有为员工购买社保，或者企业中有部分员工没有购买社会保险；二是虽然大部分企业都为员工购买了社保，但绝大多是按照最低标准进行购买的，没有按照员工的实际收入进行参保。导致上述情况，多数是企业不愿意或者无能力按照国家的规定购买社会保险，也有部分系员工不愿意购买社保，无论是那种情况对企业而言，都隐藏着巨大的风险。事实上，目前员工因为单位没有按照法律的规定购买社保被申请仲裁要求赔偿或者被投诉要求补缴社保的情况比比皆是，这种情况企业将面临重大的风险和损失：一是职工今后要求企业补交社保；二是影响职工享受退休待遇，被要求赔偿损失；三是职工可能会以企业没有缴纳社保为由被迫辞职要求企业支付经济补偿金；四是可能面临行政处罚以及加收滞纳金。

      如果企业和员工均不愿意缴纳社保，建议员工应当向企业出具承诺或者保证，且这种承诺或者声明不是企业不愿意给员工缴纳社保，而是基于员工已经在其他单位购买了社保且仍继续在其他单位缴纳；如果企业愿意，可以补贴部分费用给没有购买社保的员工，让员工有获得感，减少员工日后反悔和投诉企业的概率。

      另外，如果员工与企业无论何种原因均不意愿购买社保，一定应当签订协议，当然这个协议根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）不能阻止今后员工要求补缴社保，但如果企业给予了员工的社保补贴，那么依据双方签订的协议，企业是可以要求员工将社保补贴退还给企业的，这样也可以减少企业的经济损失。另外，许多企业没有按照员工实际的收入缴纳社保，会存在今后员工要求补差的问题，所以，建议在企业没有据实为员工缴纳社保的情况下，也应当给员工适当的社保补贴，从而避免员工今后要求企业补缴的风险。

七、一个休假：处理好年休假、病假、事假

      1、年休假：目前年休假的争议非常突出，企业往往败诉。在现实中，许多企业没有给员工休年休假，有的虽然放了假，但没有体现系年休假，被视为了福利，导致企业额外支出。那么防范年休假的风险，根据相关规定，年休假的主导权在企业，不在员工，企业可以根据生产经营的需要，灵活安排员工的年休假。比如在生产任务不重的情况下或者夏天高温时或者在春节时集中休年休假。但要留下证据，比如企业的文件，通知。如果企业没有给员工休假，需要适当给员工一定的休假补贴并签订协议，以避免今后员工再主张年休假待遇。另外，要从制度层面规定，如果当年企业没有统一安排员工休假，员工最迟应当在第二年提出休假，如果员工没有在第二年提出，则视为员工放弃休假。

      2、病假，员工因病休假，原则上企业没有审批权，当然如果企业发现或者怀疑员工提供的病假是虚假的或者小病大养、员工泡病假，企业有权要求员工到指定的医院进行复查或者复核，员工拒绝复查或者复核，企业可以将病假视为事假，如果是弄虚作假，严重的可以解除劳动合同。

      3、事假，对于事假企业有审批权。当然这种审批权也不能滥用，这样还是要看员工请事假是否具有正当性和紧迫性，是否符合公序良俗，与员工应当遵守劳动纪律的边界的处理的度的把握。

      以上这些休假还需要在规章制度或者劳动合同中约定在休假期间的待遇，即工资按照什么标准进行发放等。  

八、一个制度：建立健全企业规章制度

      《劳动合同法》虽然系一部单保护法律，但并不意味着企业就没有应对措施了，其实，《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。从某种意义上讲，规章制度就是企业的“宪法”，企业要充分利用这一制度规定，使劳动管理制度化、合法化，在劳动争议的处理中做到有章可循，扭转劳动管理和劳动争议中的不利局面。目前企业在规章制度方面普遍存在三大问题：一是部分企业根本就没有规章制度；二是虽然企业制定了规章制度，但部分内容不完善、不合法、不合理；三是部分企业的规章制度没有经过民主讨论和平等协商的程序，也没有征求工会的意见，更没有进行公示或者告诉劳动者，从而导致该规章制度没有效力。根据法律规定，直接涉及劳动者切实利益关系的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商切实利益，用人单位应当将直接涉及劳动者切实利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。公司在制定以下8方面的事项时 ： ①劳动报酬、②工作时间  ③休息休假、④劳动安全卫生  ⑤保险福利、⑥职工培训  ⑦劳动纪律、⑧劳动定额管理等应当以规章制度形式制定。制定规章制度应遵循以下程序要求：①提出规章制度方案或意见并将意见稿公示； ②召开职工代表大会或者全体职工大会；③进行讨论，记录意见； ④与工会、职工代表平等协商 ；⑤通过制度，记录通过会议情况；；  ⑥公示。在内容方面：何为“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”，（1）何为“严重违反”（2）何为“严重失职”（3）何为“劳动纪律”（4）何为“重大损害”这些都需要进行明确。  规章制度还应设立兜底条款，比如：本规章制度虽然没有规定，但员工有其他违反诚实信用、劳动纪律、职业道德、公序良俗、社会主义核心价值观等情形之一的，严重影响公司的利益或者声誉或者造成其他不良影响的，公司有权解除劳动合同。 规章制度通过后，应当进行公示，公示的公示的方法有如下：（1）张贴公告（2）员工手册（签到签字）3）内部培训（要有时间、地点、参会人员培训内容、参会人员签字）（4）劳动合同注明：已学习、阅读（5）入职登记表声明条款（已经学习该用人单位的规章制度、并愿意遵守。----员工本人签字）。（6）网站公示（7）电子邮件等。

      由于规章制度系企业的“宪法”，对企业的劳动管理非常重要，且规章制度的制定涉及比较专业的法律问题，建议聘请专业律师指导企业建立完备的规章制度，一劳永逸。

九、一个出口：处理好解除和终止劳动合同实体和程序问题

      企业在劳动争议中败诉的一个重要原因就是在解除劳动合同或者在终止劳动合同时的处理方式方法上出现了重大问题，导致企业本身有理变为无理，官司输的很冤枉很憋屈。其存在的主要问题：一是解除或者终止合同没有事实依据和法律依据；二是解除或者终止合同虽然有一定依据但依据不充分；三是解除或者终止合同的程序违法，没有通知工会，没有送达给员工本人。一旦解除、终止合同不合法将面临支付二倍赔偿金，还有可能被判继续履行合同。故建议，决定要解除或者终止员工劳动合同前，一定要考虑以下情况：一是解除终止的依据是否充分，从证据方面和企业的规章制度和劳动合同的约定等方面对照审查；二是完善和补充解除终止劳动合同的各种证据；三是严格按照程序进行，征求工会意见，注意送达，保留送达依据。

十、一个案件：高度重视案件，全力以赴应对

      许多企业并不重视仲裁委或者法院的通知或者传票，不理不睬，有的甚至进入执行了才引起重视，才想起找律师。有的当第二天要开庭了才去找律师，失去了宝贵的应对时间和弥补漏洞的时间，导致案件败诉。所以，建议企业当收到仲裁或者法院的应诉通知后，要尽快委托律师，而且必须是在劳动领域有经验的律师应对。同时，根据案件具体情况，要力求知己知彼，诉讼与调解相结合，把损失降到最低。

十一、三个重视：重视用工、重视证据、重视程序

      大量的劳动争议结果表明，劳动争议案件之所以企业高达80%以上的败诉，主要原因：一是是轻视劳动用工，抱着侥幸心理，认为劳动者翻不起浪，劳资问题都是小问题。殊不知，劳动争议案件具有群体性和索赔的多样性特点，劳动争议案件将企业弄破产的不在少数；二是不重视证据，企业在平时的经营管理过程中，一般都没有证据意识。疏于对证据的收集保存，一旦产生争议，拿不出对自己有利的证据导致官司败诉；三是不重视程序，主要表现在在制定企业规章制度时没有按照相关程序进行，导致规章制度无效。同时，在处罚员工或者在解除劳动合同、终止劳动合同时不按照程序进行，导致有理变无理。故，建议企业：要高度重视劳动用工的风险，要全过程的加强用工防范，要全过程的重视劳动用工和管理中的所有证据的收集保存，包括并不限于：员工入职表、身份证、文凭、劳动合同、员工承诺或者情况说明或者声明、违法违纪记录、双方协议、会议记录、各种通知书、处罚书、考勤记录、工资支付条、规章制度及公示证据等，同时，在制度规章制度以及在解除终止劳动合同时一定要重视程序，该走的民主程序必须走，该通知工会的必须通知工会等。

      综上所述，企业如果做到了以上的十个一、三个重视，那么劳动风险就可控，企业之前的劳动争议败诉局面就能够得到根本的改变。

编者：孙远强律师

——孙律师公司法律风控系列问题解析（四十）

孙远强

全国优秀律师

孙远强律师及团队介绍:

      孙远强系重庆捷讯律师事务所创始人、专注于公司法律服务16年！先后被评选为：全国优秀律师、全国党员律师标兵、重庆市最佳常年顾问律师、重庆仲裁员、九龙坡区人大代表等；孙律师带领的法律顾问团队先后担任九龙坡区人民政府法律顾问、威马农机股份有限公司、重庆大家软件科技有限公司、重庆辉腾能源股份有限公司等100多家政府机关公司企业常年法律顾问，还先后担任众多商协会的副会长、理事、法律顾问等职务。孙律师团队致力于公司全生命周期法律风控的研究与服务，先后为10000多家企业开展了劳动用工、合同风控、股权架构、章程设计、投融资并购风控等100多场公司法律风控系列讲座，受到企业普遍好评！

      孙律师团队主要业务领域：公司法律顾问、劳动用工风控、合同风控与债权保护、股权架构与章程设计、项目投融资风控、并购重组与尽职调查、知识产权管理、投融资节税筹划、公司清算注销、企业刑事风控、房地产建设工程、诉讼代理与仲裁等。 

法律顾问，首选捷讯的五大理由：

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