股权代持双方的风险及防范措施（上）
孙远强、孙源律师
所谓股权代持，就是投资人在投资设立企业或者向企业增资时，以自己的资产向公司出资，但在工商登记时却以他人的名义进行股权登记，在公司章程和对外均是登记人作为公司股东，即名义股东（代持人），而实际出资人则成为隐名股东。出资人的权利是通过名义股东行使，名义股东与实际出资人的权利义务由双方所签订的代持协议约定。
之所以会出现股权代持，一是基于少数投资人做人低调，不喜欢张扬，不愿意让人知道自己有财，所以就找人代持；二是有的投资人本身债务缠身，为了规避债务和执行，就另外设立公司继续经营而找人代持；三是有的投资人的身份是国家法律限制的，不允许经商，比如：军人、公务员，于是找人代持；四是有的政府官员手中握有权力和资源，与他人合伙开办公司，但自己又不能登记为公司股东，于是找人代持等等。当然也还有是基于股权激励、合伙企业的控制权考虑以及为解决有限公司人数太多的问题而进行的代持情形，这几种情形不作为本文讨论的范畴。
股权代持我国总的来讲，是持肯定态度，股权代持只要没有违反原《合同法》52条法律、行政法规强制性和禁止性规定，一般为有效，也就是说，股权代持以有效为原则，以无效为例外。
股权代持虽然不被法律禁止，但股权代持对代持双方均存在巨大风险，因股权代持而产生的争议也不少见。那么，双方的风险主要体现在哪些方面？
一、实际出资人（隐名股东)的风险主要有：
不能按照自己的意愿治理公司。因为实际投资人不是股东，无权参加股东会，自己的意愿难以实现，名义股东可能会背叛实际投资人的意志，从而影响公司的经营和发展；
分红权受到侵犯。名义股东可能将公司的盈余分红据为己有，拒不转交给实际出资人；
股权被质押。如果名义股东因为自己的经营行为，将登记在自己名义下的股权进行质押担保，从而损害实际出资人的权益；
股权被冻结、被强制执行。如果名义股东对外有纠纷或者债务，第三人可能会对登记在名义股东名下的股权进行冻结，并强制执行；
股权被低价转让。在股权代持的情况下，不能避免股权被名义股东低价转让的风险，更为严重的是名义股东将股权转让后，卷走转让款而消失在人海中；
显身难。虽然，在选择代持时，实际出资人不愿意当显名股东，但有一天突然想自己当股东了。对不起，如果名义股东不同意，你无法显名。如果是外商投资企业的隐名股东要变为显名股东还需要外管局审批，否则，你是当不了股东的，还得继续当你的无名英雄；
可能会增加股权还原时的税负成本。当股权还原时，如果股权溢价了，需要缴纳20%的个人所得税。
所以，选择代持，也就选择了风险。
二、隐名股东的风险有这么多，那么代持人（名义股东）就没有风险了吗，非也！名义股东的风险同样巨大，主要有：
承担缴纳出资责任的风险。因为工商登记记载的股东是代持人，所以，当隐名股东没有出资或者出资不到位时，名义股东有缴纳出资的义务。
出资连带责任的风险。如果代持人代持的股权是发起人的股权，如果股东有多人，如果其他股东存在未缴纳出资或者逾期缴纳出资或者未足额缴纳出资情形的，根据新公司法司法的有关规定，名义股东还得对其他股东的出资对外承担连带责任。
担任高管的赔偿责任的风险。如果代持人出任公司高管，因为违反勤勉尽责导致公司经济损失以及其他债权人损失的，需承担赔偿或者相应的责任。
清算责任的风险。如果代持人担任了公司董事，在公司符合清算的状态下，有限公司董事未及时清算或者导致公司财产损失或者无法进行清算的，应对公司债务承担相应的赔偿责任。
纳入失信名单和限制高消费的风险。如果代持人出任公司法定代表人，在公司不能偿还债务时，可能面临法定代表人被纳入失信名单和限制高消费的风险，从而影响自己的征信和出行。
刑事责任的风险。如果代持人出任公司法定代表人或者财务总监，在公司存在违法经营或者逃避税收或者出现重大安全事故时，往往公司的法定代表人以及财务负责人难脱干系。
脱身难的风险。当代持人因为某种原因，不愿意继续代持时，根据《公司法》的有关规定，代持人将股权交回给隐名股东，类似于股权转让，隐名股东意愿接受才可以退出，如果隐名股东不同意，那么代持人想不代持都难。
所以，代持有风险，接受需谨慎！
代持双方均存在巨大风险，那么就不能代持了吗？非也！只要双方在决定代持时，注意风险，措施得当，就能够把风险降低最低。具体详见：股权代持的风险及防范措施（下）
——编者: 孙远强、孙源律师
孙律师公司法律风控系列问题解析（三十七）
孙远强
全国优秀律师
孙远强律师及团队介绍:
孙远强系重庆捷讯律师事务所创始人、专注于公司法律服务16年！先后被评选为：全国优秀律师、全国党员律师标兵、重庆市最佳常年顾问律师、重庆仲裁员、九龙坡区人大代表等；孙律师带领的法律顾问团队先后担任九龙坡区人民政府法律顾问、威马农机股份有限公司、重庆大家软件科技有限公司、重庆辉腾能源股份有限公司等100多家政府机关公司企业常年法律顾问，还先后担任众多商协会的副会长、理事、法律顾问等职务。孙律师团队致力于公司全生命周期法律风控的研究与服务，先后为10000多家企业开展了劳动用工、合同风控、股权架构、章程设计、投融资并购风控等100多场公司法律风控系列讲座，受到企业普遍好评！
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孙源
捷讯律师事务所副主任
重庆捷讯律师事务所高级合伙人
重庆市律协财务委员会副主任
重庆市律协财税专业委员会委员
重庆九龙坡区投融资财税专业委员会主任
重庆市九龙区青年专门委员会委员
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