捷讯简析||企业劳动用工全过程风险控制（上）

如何掌握劳动用工主动权、如何将劳动争议案件反败为胜

前言：有企业必有用工，有用工必生劳动争议！从《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件每年都在大量增加，特别是近几年在经济下行的情况下，劳动争议更是爆发式增长，2024年高达425万件，涉及赔偿金额达：934亿元。据不完全统计，目前劳资争议案件企业败诉率为80%以上，轻者造成企业几万、几十万损失，重者造成几百万甚至上千万的经济损失，目前已经出现单个劳动争议案件被判赔偿700万的案例。当然，企业败诉原因是多方面的，既有立法上对劳动者的单保护原因，但更多的是企业对劳动风险不重视以及不知道如何解决用工中的种种风险和问题造成的。事实上，只要企业高度重视，顺势而为、精心设计、依法治理、事前防范、事中规范、事后补救，方法措施得当，充分运用法律和司法解释以及司法审批的倾向性观点，完全可以将80%的败诉转化为80%的胜诉，许多重大损失也是完全可以避免的。捷讯律师事务所劳动用工风控团队集10多年企业劳动法律服务之经验，分析研究了数百件劳动案例，总结出解决劳动争议的制胜“法宝”，那就是：10个一（即：一个模式、一个入口、一份合同、一个岗位、一份工资、一份社保、一个休假、一个出口、一个制度、一个案件），3个重视（即：重视用工、重视证据、重视程序）。现分上、下二部分分享给企业，希望对企业有所帮助。

编者：孙远强、孙源律师

01  一个模式：用工模式的选择

      企业在生产经营过程中必然会涉及用工，涉及用工就会产生用工成本和用工风险，如何降低用工成本和用工风险是企业必须重视的问题。其实，在用工方面企业有多种选择，除传统的的直接用工外，企业还可以根据不同情况选择间接用工方式，包括劳务派遣、个人承包、业务外包；还可以选择混合用工，包括借调、委派、共享等；还可以选择非劳动合同的用工，比如劳务合同下的用工；还可以选择新型用工模式，包括互联网 + 平台 + 个人、机器人等。 以企业需要“清洁工”为例，就有多种选择用工方式的选择：A建立劳动合同关系、B建立劳务合同关系、C采取业务外包、D采取劳务派遣、E采取个人承包。而采取BCDE这四种方式其企业成本和风险均将大大降低，但同样达到了清洁的目的。

02  一个入口：把好员工招聘与入职关

      把好员工入口，是企业避免劳资纠纷的第一步，也是为企业后续用工管理和处理员工违法乱纪提供依据的重要环节，入口关包括招聘环节和填写入职表2个方面的注意事项。

      一是招聘环节的招聘广告要符合《广告法》、《就业促进法》的有关规定，避免使用歧视性语言，涉及员工的“先赋因素”可能被认为存在就业歧视。比如在招聘广告中使用：限男性、民族需汉族、户籍需重庆等会被视为就业歧视；二是员工的身体体检一定要放在决定录用前，而不是在入职位后去做体检；三是测试能力环节需要重视安全防护，避免在测试能力环节发生工伤事故；四是入职时一定要填写员工入职表，内容包括不限于：员工基本身份信息（姓名、性别、出生年月、户籍地 、现在居住地、家庭成员、身体健康、学历）、资格、工作经历、有无竞业限制、婚否以及三年内是否考虑生育、社保是否缴纳、是否受过刑事或行政处罚、紧急情况联系人及电话等等，员工还需要在提供的资格或者学历证件上签名。

      本人同时应当在入职表上承诺，本表所填写的所有信息均是真实的，无虚假。同时写明该入职表上的通信地址为邮寄有效送达地址，公司（包括法院）向该通信地址寄送的文件或物品，均为有效送达地址。员工需要在入职表上签名按印，企业需将入职表妥善长期保管。

03  一份合同：即，设计并签订好一份《劳动合同》

      《劳动合同》是劳资双方处理劳动争议最重要、最直接的依据，设计并签订好一份《劳动合同》，是防止和减少劳动争议最重要措施，也是企业在劳动争议中反败为胜的重要因素。目前企业在劳动合同的签订方面95%以上均存在重大问题和风险，主要表现在：一是根本没有签订劳动合同，这是非常危险的，随时面临支付二倍工资；二是不正确的签订，虽然签订了劳动合同，但签订得不正确、不合法，同样面临支付双倍工资的风险，比如，应该签订无固定期限劳动合同而签成了固定期限劳动合同，且没有体现系员工的意愿；三是劳动合同内容简单粗暴，有些内容甚至违法或者不合理，起不到防范劳动用工风险的作用；四是劳动合同的试用期没有按照法律的规定设置；五是劳动合同的期限设计不合理，导致用工被动；六是在劳动合同中对加班费以及社保和公积金没有进行约定，导致企业经济损失；七是企业在没有与员工签订劳动合同或者在合同到期时没有及时续签合同的情况下，又没有防范措施，最终导致企业重大经济损失；八是在签订劳动合同时，要防止员工欺诈，比如找他人代签、故意改变签名的书写习惯等。

      所以，建议企业在签订劳动合同时做到：Ａ、入职30日内必须签定合同；Ｂ、合同期满前或继续用工一月内必须重新签定合同；Ｃ、目前企业与员工还没有签订合同的，要马上补签；原则上尽量签订固定期限的劳动合同，少签无固定期限的合同，这样便于灵活用工；连续工作满十年的以及二次固定期限合同后，在第三次签定固定期限合同时需要体现员工的意愿；如果员工拒绝签定劳动合同，本人应当承诺不追究公司责任，否则企业应当终止双方的劳动关系；劳动合同期限一般情况下宜短不宜长；在可能的情况下，采取非全日制用工，可以大大节约用工成本；特别是，劳动合同的内容应当完备，尤其是一些涉及企业用工管理权和解除终止合同的情形必须详细，比如：企业有权根据企业经营管理的需要调整员工工作岗位，有权根据企业效益情况对员工薪酬进行调整，在劳动合同中约定加班费的计算基数等等，建议在专业律师指导下完善劳动合同文本。

04  一个岗位：如何解决岗位调整中的风险

      在当前企业普遍面临困难的情况下，企业会存在岗位的缩减或者调整，劳动者往往对企业的岗位调整不理解、不配合，极易引起劳动争议。而企业往往在调整员工的岗位时缺乏制度或者合同依据，或者缺乏调整岗位的合理性依据，所以，一旦产生劳动争议，企业大多败诉。如何解决企业调整岗位中的风险，我们建议按照以下方式处理：1、在企业规章制度和劳动合同方面规定企业有权根据企业的经营管理情况以及员工的工作能力和表现对员工的工作岗位进行调整，员工应当理解和服从公司的调岗决定，工资随岗位的变动而改变。2、企业在设计岗位时或者在劳动合同中，对员工的工作岗位（内容）宜粗不宜细，分大类。 比如管理岗位、技术岗位、制造岗位、辅助岗位、销售岗位等。3、在调整工作岗位时，如果存在下列情形，会被人民法院认定为违法：（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；4、充分运用《民法典》的“默示”意思表示进行调岗，可动员员工先去试用一个月，形成事实的调整（默认变更）。 根据《民法典》第一百四十条：行为人可以明示或者没默示作出意思表示， 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一） 第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 5、可以采取轮岗制度以及岗位聘任制度，从而解决调整岗位的矛盾。6、还可以实行末位调岗的措施。调整岗位是否正当需综合考量生产经营必需性、劳动报酬与条件变化、对劳动者生活影响、是否存在侮辱性或歧视性等因素。

      调岗处理不当的后果：（1）劳动者可以解除合同；（2）劳动者可以要求支付经济补偿;(3）劳动者可以要求支付赔偿金。 

05  一份工资：运用好最低工资和处理好加班工资

      劳资争议最终的本质是待遇，而待遇与工资大多密切相关。许多企业在工资的发放时采用一个总额进行发放，而且大多是通过银行转账进行，这样就大大增加了企业的风险和解除终止劳动合同时的成本。为此，建议企业将工资拆分为基本工资、岗位工资、绩效工资、社保补贴、公积金补贴、加班工资等；并且约定病假、年休假、婚假等休假期间的待遇按基本工资计算，可大大节约企业的用工费用。

      同时，加班对于民营企业来说是常态，由于企业不知道防范加班的风险，导致许多企业赔偿了巨额的加班费用，由于多仲裁庭和法院将加班费视为劳动报酬，其仲裁时效适用特殊时效，所以，一个员工获得几十万的加班费的案件已不少见。建议企业防范加班风险主要从以下几个方面入手防范加班风险以及减少加班费支出的风险：一是建立加班审批制度或者统一安排制度，从制度层面防范员工随意加班；二是约定加班费的计算基数。公司制度或者劳动合同约定按照最低工资或者基本工资作为计算加班费的基数；也可以按员工每月固定的收入作为基数结算，还可以实行加班工资包干制或者包薪制。以上措施可以大大降低加班费的支出；三是员工的工资中需体现加班费的支付，企业在支付加班费时需要固定证据，防止重复支付；四是二种工时的运用，即充分运用不定时工作制与综合计算工时工作制的优势，减少企业加班费的支出。当然，注意这两种工时制需要经过劳动行政部门审批；五是采取非全日制用工方式，根据《劳动合同法》第68条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，这种用工形式一般都不支付加班费；六是规定加班诉讼时效制度，防止员工多年后还索要加班费用。防范措施比如约定：公司每月发给乙方的报酬是其当月乙方应得的全部报酬，包括并不限于工资、奖金、加班费、补贴和津贴等，除此之外，甲方（公司）在此特别明确不再向乙方支付任何费用，如果乙方对甲方支付的报酬有异议，应当在一个月内向甲方书面提出或者在一年内提起仲裁申请，否则，视为乙方对当月的各项报酬没有异议。

未完待续，详情见：企业劳动用工全过程风险控制（下）

编者：孙远强、孙源律师

孙律师公司法律风控系列问题解析（三十八）

孙远强

全国优秀律师

孙远强律师及团队介绍:

      孙远强系重庆捷讯律师事务所创始人、专注于公司法律服务16年！先后被评选为：全国优秀律师、全国党员律师标兵、重庆市最佳常年顾问律师、重庆仲裁员、九龙坡区人大代表等；孙律师带领的法律顾问团队先后担任九龙坡区人民政府法律顾问、威马农机股份有限公司、重庆大家软件科技有限公司、重庆辉腾能源股份有限公司等100多家政府机关公司企业常年法律顾问，还先后担任众多商协会的副会长、理事、法律顾问等职务。孙律师团队致力于公司全生命周期法律风控的研究与服务，先后为10000多家企业开展了劳动用工、合同风控、股权架构、章程设计、投融资并购风控等100多场公司法律风控系列讲座，受到企业普遍好评！

      孙律师团队主要业务领域：公司法律顾问、劳动用工风控、合同风控与债权保护、股权架构与章程设计、项目投融资风控、并购重组与尽职调查、知识产权管理、投融资节税筹划、公司清算注销、企业刑事风控、房地产建设工程、诉讼代理与仲裁等。 

法律顾问，首选捷讯的五大理由：

      捷讯律师事务所是一家以公司法律服务为主要业务的大型专业律所，拥有各类专业人员80余名，办公场地近2400每平米。特别是捷讯律所在法律顾问方面颠覆传统法律顾问的局限性，解决了传统法律顾问服务的痛点，创新法律顾问服务理念，推出法律顾问服务五大特色，极大地提高了法律顾问服务的质和量，深受顾问单位的一致好评，其五大特色表现在：

      一是变被动服务为主动服务：除日常顾问服务外，还必须定期主动到企业了解情况，为企业提前主动防范风险。

      二是变单打独斗为团队服务：每个顾问单位至少派2名以上律师进行服务，大中型企业组成3人律师小组服务，在时间上充分保证顾问单位的随时需求。

      三是变任意指派为精准服务：指派的顾问律师一定根据企业的需求而安排的专业律师，是一定能够解决企业的法律问题的律师，而非任意安排。

      四是变无形服务为有形服务：为了让法律顾问服务工作有形化，我们制了法律顾问服务流程和服务的标准以及服务的时间要求，让客户对顾问服务看得见、摸得着、感受到。

      五是超值增值服务：我们在法律顾问服务中将法律、财税、商业三位一体进行融合，从而为客户带来更大的价值和增值服务。同时我们还推出“百场万企”公益讲座，每年为顾问单位举办系列讲座，超前化解风险，促进企业健康发展。

网 址：www.cqjiexun.com 

办公地址：重庆九龙坡区万象城华润大厦38层

联系电话：13008337939（微信同号） 68447406

孙源

捷讯律师事务所副主任

重庆捷讯律师事务所高级合伙人

重庆市律协财务委员会副主任

重庆市律协财税专业委员会委员

重庆九龙坡区投融资财税专业委员会主任

重庆市九龙区青年专门委员会委员